CINQUEFRONDI –  Sembra definita la questione dell’appalto relativo all’affidamento della progettazione esecutiva del Liceo Musicale di Cinquefrondi. Il TAR Calabria infatti, con sentenza n. 140/2015 ha rigettato il ricorso presentato dalla società vincitrice della gara, la AS Costruzioni, già dichiarata aggiudicataria e successivamente revocata con provvedimento in autotutela per mancanza di requisiti. Di seguito il testo integrale della sentenza.

 

Di seguito il testo integrale della sentenza:

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 758 del 2014, proposto da:
A.S. Costruzioni Srl unipersonale, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Lilli, con domicilio eletto presso l’avv. Natale Carbone, in Reggio Calabria, Via Possidonea, 46/B;

contro

Provincia di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante Provinciale, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Barresi, domiciliata in Reggio Calabria, Via Cimino,1/B;

nei confronti di

costituendo R.T.I. C.P.L. Polistena S.c./R.T.P. Gruppo Renzo Srl, con sede legale in Contrada Giuseppina, 44, S. Giorgio M.to (Reggio Calabria).

per l’annullamento:

- della nota prot. n. 319988 del 5 novembre 2014, trasmessa in pari data via p.e.c., con la quale la SUAP ha rigettato l’istanza di intervento in autotutela ex art. 243 bis, d.lgs n.163/06 e s.m.i.;

- della determinazione Progr. Serv. n. 247 del 17 ottobre 2014, trasmessa via p.e.c. il successivo 23 ottobre 2014, con la quale la SUAP di Reggio Calabria ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva e, al contempo, affidato l’appalto al costituendo R.T.I. C.P.L. Polistena S.c.;

- della nota prot. n. 0303879 del 21 ottobre 2014, con la quale la SUAP ha confermato la revoca dell’aggiudicazione definitiva ;

- della nota prot. 02933115 del 9 ottobre 2014 con la quale la SUAP ha comunicato l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva;

e di ogni altro atto o provvedimento presupposto, connesso o comunque correlato, ivi compresa la stipula de contratto, ove nelle more intervenuta;

 

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante Provinciale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2015 la dott.ssa Francesca Romano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

 

FATTO

1. Con ricorso notificato il 18.11.2014 la società A.S. Costruzioni ha adito questo Tribunale per chiedere l’annullamento degli atti come in epigrafe specificati con cui la Stazione Unica Appaltante Provinciale di Reggio Calabria ha annullato in autotutela l’aggiudicazione definitiva, disposta nei suoi confronti, dell’appalto per l’affidamento della progettazione esecutiva del liceo musicale di Cinquefrondi.

2. Esponeva che, con bando di gara pubblicato nelle forme di legge, la S.U.A.P. di Reggio Calabria ha indetto la procedura aperta di “Appalto di progettazione esecutiva, previa acquisizione della progettazione definitiva in sede di offerta, ad esecuzione “chiavi in mano” della nuova sede del liceo musicale coreutico del Comune di Cinquefrondi”.

Alla gara partecipava l’odierna ricorrente che, dopo un lungo contenzioso avente ad oggetto l’informativa interdittiva antimafia emessa nei suoi confronti il 24 ottobre 2012 – conclusosi con la favorevole ordinanza del Consiglio di Stato del 15.5.2014, n. 2018 -, si vedeva aggiudicare in via definitiva la gara in oggetto, giusta determina dirigenziale n. 3904 del 17 settembre 2014.

Tuttavia, con successiva nota, prot. n. 0293115 del 9 ottobre 2014, la stazione appaltante le comunicava l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione, a causa del venir meno, durante il periodo di partecipazione alla gara, di valida attestazione SOA.

In data 20 ottobre 2014 la ricorrente svolgeva le sue osservazioni in merito, tuttavia, il 21 ottobre 2010 la stazione appaltante confermava la revoca dell’aggiudicazione, senza motivare in ordine alle difese spiegate dall’impresa.

Con determinazione n. 247 del 17 ottobre 2014, l’amministrazione disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione e, al contempo, affidava in via definitiva l’appalto al r.t.i. C.P.L. Polistena Società Cooperativa, odierno controinteressato.

3. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto:

I. Violazione degli artt. 7, 10, 21 quinquies, l. n. 241/90; violazione art. 3, l. n. 241/90; violazione dei principi di trasparenza e imparzialità; eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti.

La determina n. 247 del 17 ottobre 2014, con cui è stata annullata in autotutela l’aggiudicazione definitiva in favore della ricorrente, è stata assunta dopo solo sette giorni dalla comunicazione di avvio del procedimento datata 9 ottobre 2014, ancor prima della ricezione della memoria trasmessa dalla stessa ricorrente alla stazione appaltante il 20 ottobre 2014.

Si lamenta, dunque, la violazione dell’art. 10, l. n. 241/90 che obbliga la p.a. a valutare le memorie e i documenti presentati dai soggetti di cui all’art. 7, l. n. 241 cit.

II. Violazione dell’art. 40, cod. app.; violazione dell’art. 73, reg. app.; eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti e motivazione, con riguardo al merito del ricorso ovvero la motivazione dell’esclusione per mancanza di valida attestazione SOA durante il periodo di partecipazione alla gara.

4. Si è costituita in giudizio la Provincia di Reggio Calabria – Stazione Unica Appaltante Provinciale.

5. Alla camera di consiglio del 17.12.2014 parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare proposta e la causa è stata rinviata alla trattazione di merito.

6. All’udienza pubblica del 14 gennaio 2015 la causa è stata discussa per essere, quindi, trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato nel merito.

Premesso che in materia di appalti, secondo quanto disposto dall’art. 120, co. 6 e 10, c.p.a., come da ultimo modificato dal d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in l. 11 agosto 2014, n. 114, il giudizio “viene comunque definito con sentenza in forma semplificata”, redatta nelle forme di cui all’art. 74 c.p.a., si osserva quanto segue.

2. La ricorrente, al momento della partecipazione alla gara (25.5.2012, termine finale per la presentazione delle offerte) era titolare di valida attestazione SOA, rilasciata il 17.9.2010, ancorché la società organismo di attestazione Flegrea avesse cessato la propria attività in data 04.04.2012.

In caso di fallimento o di cessazione dell’attività di una SOA, infatti, l’art. 73, comma 7, d.p.r. n. 207/2010 (di seguito, reg. app.), prevede espressamente che “le attestazioni rilasciate ad imprese restano valide a tutti gli effetti”, stabilendo poi, al successivo comma 8, il necessario trasferimento di tutta la documentazione alla diversa SOA indicata dall’impresa o, in mancanza, dall’Autorità ex officio.

Sotto questo profilo hanno, dunque, pregio le argomentazioni difensive svolte dall’odierna ricorrente.

3. Il gravato provvedimento di revoca si fonda, tuttavia, su un ulteriore motivo: ovvero sul rilievo che, pur ritenendo valida (come questo giudice ritiene che fosse) l’attestazione SOA al momento della partecipazione, la ricorrente, nelle more dello svolgimento della procedura di gara – e più precisamente nel periodo che va dalla scadenza della validità triennale della prima SOA della Flegrea s.p.a. (16.9.2013) al momento in cui è sta rilasciata la nuova attestazione dalla Argentea s.p.a.(02.10.2014) – ne sarebbe stata sprovvista.

L’A.S. Costruzioni, con il secondo motivo di ricorso, contesta la legittimità, anche sotto tale profilo, dell’esclusione, rilevando che, alla scadenza del periodo di validità triennale non fosse in realtà legittimata a chiedere il rilascio di nuova attestazione SOA perché colpita dell’interdittiva antimafia emanata dal Prefetto di Reggio Calabria in data 27 marzo 2013, solo successivamente dichiarata illegittima con ordinanza del Consiglio di Stato n. 2018 del 15.5.2014, che ha preso atto del rilascio di una successiva informativa liberatoria in data 11.11.2013.

L’assunto non ha fondamento.

4. In data 24 ottobre 2012, la società ricorrente è stata attinta da informativa antimafia interdittiva (Prefettura Reggio Calabria, prot. n. 58920), confermata da successiva nota del 27 marzo 2013 emessa dalla stessa Prefettura di Reggio Calabria in riferimento alla procedura di gara de qua, che ha conservato la sua validità interdittiva sino alla emanazione dell’informativa liberatoria dell’11 novembre 2013 (Prefettura Reggio Calabria, prot. n. 73405).

Tanto la Prefettura quanto il Consiglio di Stato, nella propria ordinanza, hanno, infatti, precisato che l’informazione di contenuto liberatorio sopravvenuta ha lasciato impregiudicati gli effetti medio tempore prodotti dal certificato interdittivo del 24 ottobre 2012 che “nel contesto storico-amministrativo in cui è stato emesso appare legittimo e supportato da validi elementi di fatto e di diritto”.

Effetti che, giova precisare, si sono protratti ben oltre il periodo semestrale di validità del certificato interdittivo, di cui all’art. 2, d.p.r. 3 giugno 2012, n. 252 (norma vigente rispetto all’informativa di cui si discute), perché, come insegna il supremo consesso amministrativo, il disposto di cui all’art. 2, comma primo, nella parte in cui afferma che la documentazione è utilizzabile solo per sei mesi dal rilascio, intende riferirsi ai soli casi di documentazioni negative, vale a dire attestanti che non risultano infiltrazioni della criminalità organizzata, e non già (come è nella specie) anche ai casi di documentazioni positive, le quali conservano pertanto la loro capacità interdittiva anche oltre quel termine, fintantoché non intervenga il successivo positivo accertamento di fatti od elementi idonei a dimostrare l’avvenuto scostamento dalla situazione previamente accertata (ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, sent. 30 dicembre 2011, n. 7002).

Per cui nel periodo che va dal 24 ottobre 2012 all’11 novembre 2013 l’impresa ricorrente è stata legittimamente colpita dagli effetti dell’informativa interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 10, d.p.r. n. 252 cit.

5. Nell’ambito del suddetto periodo, in data 16.9.2013, si consumava la scadenza di validità triennale dell’attestazione SOA Flegrea s.p.a., prodotta all’atto della partecipazione della gara, senza che l’impresa ricorrente ne richiedesse il rinnovo.

Il rinnovo veniva richiesto, infatti, ben oltre il suddetto termine, in data 15 maggio 2014, come attestato dall’impresa medesima.

A tale riguardo la prescrizione dell’art. 77, comma 1, reg. app., non lascia adito a dubbi nello statuire che “qualora l’impresa si sottoponga a verifica dopo la scadenza del triennio di validità dell’attestazione, la stessa non può partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo”.

L’A.S. Costruzioni ha ottenuto la nuova attestazione SOA dalla società Argentea in data 2.10.2014, sicché dal 16.9.2013 al 2.10.2014 essa è risultata priva del requisito dell’attestazione SOA, come richiesto dalla legge di gara ai fini della partecipazione.

La ricorrente sostiene di essere stata impossibilità a chiedere il rinnovo della SOA prima della scadenza perché nel periodo su indicato era priva del requisito ex art. 38, cod. app., a cagione dell’informativa da cui era stata colpita.

Informativa che, nel su riferito periodo, era, però, come sopra argomentato, pienamente valida ed efficace; per cui, volendo considerare l’informativa antimafia quale requisito di ordine generale ai sensi dell’art. 38, cod. app., ciò deporrebbe nel senso che l’A.S. Costruzioni, nel periodo di validità della stessa, non avrebbe potuto richiedere idonea attestazione SOA, con la conseguenza di esserne rimasta sprovvista dalla scadenza della prima SOA sino all’ottenimento della seconda.

6. Ad identica conclusione si perviene sposando l’opposta tesi, che il collegio reputa maggiormente condivisibile, secondo cui l’informativa interdittiva, non rientrando tra i requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 cod. app., non è di per sé ostativa alla richiesta e al rilascio dell’attestazione SOA.

L’art. 77, comma 4, reg. app., afferma, infatti, che i requisiti di ordine generale necessari alla verifica triennale dell’attestazione SOA sono quelli previsti dall’art. 78, reg. app..

L’art. 78, reg. app., stabilisce, a sua volta, che i requisiti di ordine generale occorrenti per la qualificazione sono quelli previsti dagli articoli 38, comma 1 e 39, commi 1 e 2, cod. app.

Tra i requisiti di ordine morale di cui all’art. 38, comma 1, così come in quelli di idoneità professionale di cui all’art. 39, commi 1 e 2, non è contemplata l’informativa interdittiva antimafia, la cui sussistenza deve essere verificata, da parte della stazione appaltante, a valle della procedura, al momento dell’aggiudicazione, così come statuito ora dall’art. 91, co. 3, d.lgs. n. 159/2011 secondo cui “la richiesta dell’informazione antimafia deve essere effettuata attraverso al banca dati al momento dell’aggiudicazione del contratto ovvero trenta giorni prima della stipula del subcontratto”.

Le SOA, dunque, ai fini del rilascio dell’attestazione, sono tenute a verificare solo la ricorrenza dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, cod. app. (oltre che quelli di idoneità professionale) potendo richiedere, nell’espletamento della propria attività, il certificato integrale del casellario giudiziale ai sensi dell’art. 39, d.p.r. 14 novembre 2002, n. 313, nonché il documento unico di regolarità contributiva di cui all’articolo 6 (così, art. 78, comma 4, reg. app.).

Le SOA non figurano, invece, tra i soggetti abilitati, ai sensi dell’art. 97, d. lgs. n. 159/2011, alla consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia, allorquando la stessa diverrà operativa, né, ancor prima figurano tra i soggetti sui quali grava l’obbligo della richiesta dell’informativa interdittiva ai sensi dell’art. 83, commi 1 e 2, d. lgs. n. 159 cit..

Dal diritto positivo vigente si ricava che le Società Organismi di Attestazione non sono tenute né possono richiedere l’informativa interdittiva antimafia ai fini del rilascio dell’attestazione, essendo alle stesse rimessa la sola attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per l’affidamento delle diverse categorie di lavori pubblici; sulle stazioni appaltanti, e solo su di esse, uniche parti del rapporto negoziale di appalto con gli operatori economici aggiudicatari, grava, invece, il diverso ed ulteriore obbligo di verificare, al momento dell’aggiudicazione, la documentazione antimafia, ai sensi della disciplina dettata dal d.lgs. n. 159/2011.

7. Nessun ostacolo si frapponeva, allora, all’odierna ricorrente per la presentazione dell’istanza di verifica triennale dei requisiti entro il termine di cui all’art. 77, comma 1, reg. app., che anzi costituiva un suo preciso onere per poter conservare il requisito di qualificazione goduto.

Ciò perché, secondo il disposto dell’art. 77, reg. app., allorquando la richiesta venga formulata dopo che sia spirato il termine triennale di efficacia della verifica, viene meno la possibilità di saldare, sul piano temporale e concettuale, la vigenza originaria dell’attestazione rispetto alla scansione della procedura di verifica, con la conseguenza che, ai sensi del comma 7, la verifica positiva opererà ex nunc mentre nelle more, in forza del comma 1, scatterà il divieto di partecipazione; diversamente, nel caso della richiesta tempestiva il sistema consente l’ultravigenza dell’attestazione in pendenza dell’espletamento della procedura e, in caso di esito positivo, la saldatura del relativo esito con la scadenza del triennio (in tal senso, Ad. Pl. 18 luglio 2012, n. 27).

Di talché, la mancata presentazione dell’istanza nel termine ivi previsto ha comportato le conseguenze, rilevate dalla stazione appaltante nel gravato provvedimento di annullamento, di cui allo stesso art. 77, co. 1, ultima parte, ovvero l’impossibilità per l’impresa medesima di partecipare alle gare nel periodo decorrente dalla data di scadenza del triennio sino alla data di effettuazione della verifica con esito positivo.

La stessa Adunanza Plenaria, a tale riguardo, ha precisato come “in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti di lavori pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità” (Ad. Pl. 7 aprile 2011, n. 4; confermata poi da Ad. Pl. n. 27/2012 cit.): la mancanza del requisito nel rilevato periodo temporale è stato legittimamente riscontrato dalla stazione appaltante come causa di revoca dell’aggiudicazione definitiva precedentemente disposta.

8. Per tutto quanto sopra rilevato nel merito, deve essere respinto il primo motivo di ricorso, in quanto l’asserita violazione degli artt. 7 e 10 della l. n. 241/90 non può essere causa di annullamento dell’atto, ai sensi dell’art. 21octies, comma 2, l. n. 241/90, qualora sia dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

9. Conseguentemente, il ricorso deve essere rigettato, perché infondato nel merito.

10. La peculiarità della vicenda trattata giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

 

 

Roberto Politi, Presidente

Francesca Romano, Referendario, Estensore

Angela Fontana, Referendario

 

 

 

 

L’ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)